משפטים ע״ט: עין תחת עין?
עונש חמור נקבע בתורה למי שמזיק את חברו: עין תחת עין.
וְכִי יִנָּצוּ אֲנָשִׁים וְנָגְפוּ .. וְאִם אָסוֹן יִהְיֶה
וְנָתַתָּה נֶפֶשׁ תַּחַת נָפֶשׁ
עַיִן תַּחַת עַיִן שֵׁן תַּחַת שֵׁן יָד תַּחַת יָד רֶגֶל תַּחַת רָגֶל; כְּוִיָּה תַּחַת כְּוִיָּה פֶּצַע תַּחַת פָּצַע חַבּוּרָה תַּחַת חַבּוּרָה. [1]
לפי הפשט, מי שהרג את חברו – ייהרג. מי שהוציא עין, תיעקר עינו. וכן בשן, ביד ורגל, או בסוגי פציעה שונים.
שיטת ענישה זו נקראת TALIO. ובעברית: מידה כנגד מידה.
בעינינו, כמו בעיני חז"ל, גישה כזו, שנראית כפשוטו של מקרא, היא אכזרית שלא לצורך, ולא יעלה על הדעת שתורתנו תחייב עונשים כאלו.
הקרימינולוגים מצביעים על ארבע גישות לענישה, ואנו יכולים להוסיף עוד אחת או שתיים לחלוקה זו. השופט בזק בסקירתו מחלק אותן לגמול, הרתעה, מניעה, טיפול-שיקום[2]. למעשה, יש גמול שהוא נקמה ויש גמול שהוא כפרה. וכמובן, יש לכלול גם את התביעה לפיצוי: להחזיר במידת האפשר לניזוק את הפסדו או את תמורתו.
ראוי לציין שעונש אינו משקף אך ורק גישה אחת מבין אלו, כי עונש יכול למלא כמה תפקידים בו זמנית. כאשר הורגים את הרוצח, יש בכך מניעה (הוא לא יוכל להרוג שוב), הרתעה (מי שעלול לרצוח יחשוב שוב מתוך פחד העונש), וגם כפרה (פרשת מסעי)[3]. וכן בדיני נזיקין.
* * *
עין תחת עין – ממון
חז"ל הסבירו, כידוע היטב לכולנו, שאין מענישים מידה תחת מידה אלא המזיק משלם ממון, דמי האיבר שהזיק.
סוגיה ארוכה מאד[4] מציעה נימוקים שונים שזו ורק זו הפרשנות הנכונה. נביא את הנימוק שנראה לנו עיקר:
יכול סימא את עינו – מסמא את עינו, קטע את ידו – מקטע את ידו?
הרי הוא אומר: וְלֹא תִקְחוּ כֹפֶר לְנֶפֶשׁ רֹצֵחַ[5]
לנפש רוצח אי אתה לוקח כופר, אבל אתה לוקח כופר לראשי אברים שאין חוזרין
ביאור קצר: התורה אוסרת לפטור רוצח מעונש מוות תמורת פיצוי. מכאן ניתן לדייק: רק רוצח אסור לפטור מעונשו, אבל המזיק, אפילו הזיק אברים שאינם מחלימים, כן יכול לפדות את עצמו בכופר.
שיטה זו אינה סותרת את דברי רבי אליעזר, התנא שדבריו דברי מסורת, והוא אומר: עין תחת עין – ממש. זה היה העונש שהיה צריך להחיל – אילולא איפשרה התורה את פדיון האיבר בכסף.
יש לנו אם כך שני מקורות. לפי האחד צריך לקיים מידה תחת מידה ולעקור את האיבר של המזיק, אבל עדיין, לפי המקור השני התורה נתנה רשות לפדות את אבדן האבר בממון. בית דין כופין את הניזק להסתפק בתשלום כספי, וכך הלכה למעשה.
אם מעיינים בחוקי המזרח הקדום, מגלים ששתי תפיסות אלו, מידה כנגד מידה ופיצוי כספי, מופיעות אצל עמים שונים. בחוקי אור נאמו, העתיקים שביותר המוכרים היום, מלפני 4000 שנה ויותר, נענש המזיק אבר, כגון רגל או אף, בתשלום כספי[6]. מעתה, ניתן לדרוש קל וחומר. אם העמים הפרימיטיביים ההם השכילו לחוש שפיצוי כספי טוב יותר מאשר קיצוץ האבר של החוטא, לא תהא תורה שלמה שלנו כמשפט שלהם?
וכבר ביארנו במקום אחר (עט האזינו לֹא דָבָר רֵק הוּא מִכֶּם) כי לדעת הרמב"ם ובעקבותיו הרב קוק הבנת התורה מתעלה מדור לדור, וכך הבינו התנאים שהתורה לא רק נתנה רשות למזיק לפדות את האיבר אלא שמחייבים אותו לעשות כן ואת הניזק ומשפחתו להסתפק בפיצוי.
* * *
הפסד איבר בעידן ההשתלות
העולם מתקדם וצצות שאלות חדשות, הלכה למעשה.
מי שעקר לחבירו איבר שהוא בר השתלה, האם אפשר להסתפק בפיצוי כספי, או שעליו לספק לו איבר להשתלה? ואם אין איבר זמין להשתלה, האם על המזיק לתרום איבר מגופו שלו?
אנו מפתחים את הרעיון של עונש כפיצוי באופן מרחיק לכת, אך מה נאמר על השיקול הבא?
אמנם למדנו שהמזיק חייב רק לפצות את הניזק, אבל כבר נאמר וְאִישׁ כִּי יִתֵּן מוּם בַּעֲמִיתוֹ כַּאֲשֶׁר עָשָׂה כֵּן יֵעָשֶׂה לּוֹ. כריתת איבר בתור נקמה אסורה, אבל אולי בתור פיצוי היא מותרת, או אפילו חובה?
ראוי לציין כי הסוגיה של "עין תחת עין" פוסלת כל הוצאת איבר שיש בה פגיעה חמורה יותר במזיק ממה שעולל לניזק. אבל מדע הרפואה המתקדם עשוי לאפשר כריתת איבר להשתלה באופן שישמור ככל האפשר על חיי המזיק. הוא ישלם באבר אחד מגופו, אבל יישאר בחיים.
הנה ניסוי מחשבתי: נניח שראובן פגע בכבדו של שמעון באופן בלתי הפיך. הכבד של ראובן תואם לחלוטין להשתלה לשמעון. האם יכול ראובן לטעון שישלם לשמעון את דמי כבדו (או שיממן לו השתלת כבד) או שעליו לתרום את הכבד של עצמו?
בדוגמא זו יש פתרון בינים. ניתן להשתיל חלק מכבד, כך שהשניים יישארו בחיים. אך מה במקרה שבו פגע ראובן בשתי כליותיו של שמעון, והכליות שלו עצמו תואמות להשתלה. האם עליו לתרום לכל הפחות כליה אחת לשמעון?
ואם האיבר של ראובן אינו ראוי להשתלה, אבל ניתן לעשות עסקה – מסוג שנאסר בחוק בכל המדינות המתוקנות – שראובן יתרום לפלוני שיתרום לניזוק, מה אז?
לשאלה הזו יש היבט אקטואלי מאד. האם טרוריסט, שמבקש לפגוע ככל האפשר
באחרים, יהיה חייב לאפשר להשתיל את אבריו בבעלי מום שנפגעו מן הפיגוע?
[1] שמות משפטים, פרק כא, כב-ה.
[2] בזק, הענישה הפלילית, עמ' 56.
[3] במדבר לה, לג.
[4] בבא קמא פג ב- פד א.
[5] במדבר לה לא.
[6] חוקים מן המזרח הקדמון, חיים נוי, עמ' 31.